I. Bei der Vereinbarung von Schmiergeldern liegt regelmäßig ein Nachteil i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB nahe.
II. Dies beruht auf der Erwägung, dass zumindest der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses hätte gewährt werden können.
III. Dies gilt auch dann, wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zwar nicht feststellbar ist, der Vertragspartner die Leistung aber um den um das Schmiergeld gekürzten Betrag erbracht hätte.
Der BGH hebt in seinem Urteil das Urteil des LG Bonn teilweise auf und stellt fest, dass das Landgericht die rechtliche Würdigung eines möglichen Untreue-Tatbestands gemäß § 266 StGB unzureichend vorgenommen hat.
Das Landgericht hatte den Angeklagten zuvor wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr verurteilt, jedoch eine tateinheitliche Verurteilung wegen Untreue abgelehnt. Der Angeklagte war mit der Aufgabe betraut, das alltägliche „kurzfristige“ Geschäft rund um die Verwaltung von Bestandsimmobilien abzuwickeln. Das betraf insbesondere Mängelbeseitigung, Sanierung und Modernisierung. Ihm oblag dabei die Auswahl der Handwerksbetriebe.
Es wurde zunehmend der Handwerksbetrieb „R“ beauftragt, deren alleiniger Geschäftsführer Rö. war. Im Jahr 2009, spätestens aber 2010, einigte sich der Angeklagte mit Rö. darauf, die Aufträge an die R gegen Zahlung von Bargeld zu vergeben. Die Höhe der zu zahlenden Beträge war davon abhängig, wie hoch die Rechnungen waren bzw. wie viele Aufträge die R erhalten hatte bzw. sollte und von welchem Umfang diese waren.
Die zu zahlenden Bestechungsgelder hob Rö. von den Geschäftskonten der R, vereinzelt auch von seinen privaten Konten, ab und händigte sie dem Angeklagten einmal oder mehrfach monatlich jeweils in bar aus.
Der BGH kritisiert, dass das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen habe, ob durch die Schmiergeldzahlungen möglicherweise ein überhöhter Preis für die erbrachten Leistungen berechnet wurde, obwohl ein günstigerer Vertragsabschluss möglich gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der Vereinbarung von Schmiergeldern regelmäßig ein Nachteil i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB nahe.
Dies beruht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können. Eine Ausnahme gilt insbesondere dann, wenn Umstände erkennbar sind, die es nicht nahelegen, dass die Leistungen in die Kalkulation zu Lasten des Geschäftsherrn eingestellt wurden.
Ein Nachteil i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB liegt danach vor, wenn ein Vermögensbetreuungspflichtiger die Erteilung eines Auftrags von der Zahlung eines Schmiergelds abhängig macht und der Vertragspartner dem Treugeber zur Finanzierung des Schmiergelds einen um diesen Betrag erhöhten Preis in Rechnung stellt. Gleiches gilt, wenn zwar ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht feststellbar ist, der Vertragspartner aber bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um das Schmiergeld gekürzten Betrag zu erbringen und der Treupflichtige die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat.
Was war sonst noch?